La citoyenneté par la naissance en tant que nationalité de convenance

Introduction

Le présent rapport analyse la question de l’attribution de la nationalité aux enfants de parents migrants, en situation irrégulière et résidents non permanents dans le contexte de lois sur l’immigration de plus en plus strictes. Depuis les 25 dernières années au moins, la vulnérabilité du principe du jus soli qui est exploité par les futures mamans se livrant à du “forum shopping” ou, plus exactement, à une fraude à la loi, a suscité des préoccupations au sein de la classe politique. S’agit-il là d’un réel problème ou d’un sujet visant à attirer l’attention de la classe politique et des journalistes ? Il est difficile de répondre. Les statistiques disponibles sont ambiguës et ne comportent pas d’éléments relatifs aux schémas de mouvement et de résidence de ceux qui obtiennent une nationalité par la naissance de façon fortuite. Elles ne comportent pas non plus d’analyse réfléchie sur les raisons pour lesquelles, si ces personnes demeurent en fait dans leur pays d’origine, le refus d’accorder la nationalité a une utilité quelconque. Alors que la Loi australienne sur la citoyenneté de 1948 telle qu’amendée prévoit l’attribution automatique de la nationalité à l’enfant de parents étrangers né en Australie lorsque « la personne a été, tout au long de la période de 10 ans commençant le jour où elle est née, un résident régulier en Australie », d’autres pays qui ont modifié le critère du jus soli pour le faire dépendre du lieu de résidence du parent ou de l’enfant ou du statut du parent exigent une demande spécifique d’enregistrement ou de naturalisation facilitée. La propension à naturaliser varie en fonction du lieu d’origine, de la religion, du pays de destination et de certains impondérables. Reste à savoir dans quelle mesure l’acquisition de la citoyenneté sera généralisée. Au Royaume-Uni et en Allemagne, il peut y avoir des créneaux spécifiques durant lesquels la demande ou le choix doivent être faits, faute de quoi cette possibilité est perdue. Négligeant la complexité de la question et la probable aggravation de la dissonance entre nationalité, résidence et domicile qui en résultera, les journalistes et personnalités politiques ont tâché d’attirer l’attention et de cristalliser une opposition aux dispositions de jus soli. Ils l’ont fait en les présentant comme un enrichissement injuste et en associant à leur utilisation par des étrangers résidents non permanents des titres à caractère péjoratif : « tourisme de maternité », « tourisme de citoyenneté », « bébés d’ancrage » (anchor babies), « bébés-passeports ».

Définir la question de « citoyenneté par la naissance »

En ce qui concerne le déplacement intentionnel destiné à faire en sorte que la naissance ait lieu dans la juridiction, il est sans doute utile de distinguer les déplacements motivés par la personne elle-même, occasionnels et fortuits, du trafic organisé. Un ensemble de reportages de presse donne à penser que, dans la mesure où il y a un trafic organisé pour garantir la citoyenneté par la naissance, celui-ci se dirige vers les États-Unis et, dans une moindre mesure, vers le Canada. Le trafic de maternité vers l’Irlande du Nord, la République d’Irlande et la France ainsi que les départements et territoires français d’outremer n’est pas organisé autrement que par le bouche à oreille. En outre, quelque considérable qu’il soit à l’échelle locale, il ne semble pas avoir une importance significative dans l’ensemble. La nationalité accidentelle est un fait de la vie frontalière. Chaque fois que les conditions économiques et sociales permettent un arbitrage de la nationalité, il semble tout au moins qu’il existe dans une certaine mesure un « trafic de maternité ». Une affaire récente en République dominicaine dans laquelle une famille haïtienne demandait que deux de ses enfants soient reconnus comme ressortissants dominicains au motif que la présence de la famille n’était pas transitoire, illustre le phénomène. Il souligne également le fait que, dans un système juridique sans transparence ni probité administrative, les droits conférés par les papiers peuvent être illusoires. La question du statut des immigrants haïtiens et de leurs enfants nés dans le pays d’immigration a été examinée par l’Organisation des États Américains et sa Cour Inter-américaine des Droits de l’Homme.
Revendiquer les attributs de la citoyenneté par la naissance n’est pas toujours dénué d’obstacles. L’absence de trace documentaire pour les années d’enfance peut éveiller la suspicion et donner lieu à contestation. Certaines affaires relatives à la nationalité américaine ont amené au premier plan la question de la preuve de la résidence parentale pour la période nécessaire précédant la naissance d’un enfant à l’étranger, parfois de nombreuses années plus tard. Pour des citoyens qui retournent avec leurs mères à l’étranger, et qui sont élevés et scolarisés dans l’autre pays dont ils ont la nationalité, la preuve d’éléments constitutifs peut être difficile. Les peuples amérindiens, qui jouissent de droits à traverser la frontière inscrits dans des traités et des lois, se sont d’ailleurs heurtés à des problèmes similaires avec l’administration.
Il est inhérent à l’attribution de la nationalité en vertu du principe du jus soli que certaines personnes, du fait d’un événement fortuit ou d’un arrangement parental, acquerront une nationalité différente de (ou supplémentaire à) celle (ou celles) de leurs parents. La nationalité implique parfois des obligations non souhaitées (l’allégeance, éventuellement le service militaire, peut-être l’assujettissement à l’impôt). Aeneas Macdonald, né en Grande-Bretagne de parents britanniques, a suivi ses études en France et a plus tard été nommé officier dans l’armée française. Ayant été fait prisonnier en Angleterre, il a été condamné à mort, peine commuée par la suite en sentence de bannissement. Aujourd’hui en particulier, la nationalité implique des droits économiques et sociaux non négligeables : vivre et travailler dans un pays ou un groupe de pays d’une même région, et transmettre cette nationalité à une ou des générations futures. Ce qui semble avoir disparu dans le discours est le rôle du statut et de l’identité personnelle dans le développement et l’éducation de l’enfant. Les lois française, allemande,  lettone et autres sur la nationalité reconnaissent la pertinence de l’éducation linguistique et culturelle en tant que critères pour la naturalisation. Hormis une suggestion dans les reportages de presse sur le « tourisme de maternité » organisé en provenance d’Asie, il y a très peu de choses sur l’éventualité que l’enfant, en tant que citoyen, puisse être associé au pays dont il a obtenu la nationalité de façon fortuite. Il y a toutefois au moins une preuve anecdotique que ces enfants-là sont parfois inscrits dans des écoles britanniques et américaines à l’étranger et grandissent en ayant une bonne connaissance de la culture britannique ou américaine.
Le principe du jus soli peut fonctionner, dans des pays autres que ses patries traditionnelles que sont les pays de common law et les pays latino-américains, en association avec ou accessoirement à des éléments d’ascendance, de résidence, de domicile de nationalité (notamment à l’expiration d’un lien avec une puissance impériale) pour l’attribution de la nationalité. Sur le continent européen, l’Allemagne, la Suisse, la France, l’Espagne, le Portugal, l’Italie et la Grèce sont cités comme des pays de destination, de même que l’Irlande et la Grande Bretagne ; mais leur caractère attractif est relatif : pour de nombreux Moldaves, l’accès à la nationalité roumaine constitue une opportunité précieuse. Des pays qui, antérieurement, excluaient les ressortissantes qui épousaient des étrangers et se faisaient naturaliser dans d’autres pays, ainsi que leurs enfants, de la société nationale ont changé de politique, accueillant dans certains cas à nouveau des générations « perdues ». Ce peut être en réponse à la reconnaissance, parfois rétroactive, de l’égalité entre les sexes. Les plus cyniques diront que cette réémigration est aussi considérée comme une source potentielle de renforcement de la tradition ethnique et raciale (si ce n’est linguistique) du pays. Il s’agit aussi en fait d’un revirement par rapport aux arguments du XIXème siècle relatifs aux principes du jus soli et du jus sanguinis respectivement. La nationalité étant considérée aujourd’hui davantage comme une source de droits que comme une source d’obligations, et la double nationalité étant largement tolérée, il ne devrait pas être surprenant que certains individus entreprenants profitent des occasions. Pas plus qu’il ne devrait être surprenant que, une fois que l’on jugera que des nombres considérables de personnes agissent de la sorte au détriment de l’État, de ses ressortissants ou de la propre image de l’un ou des autres, l’accès à la nationalité sera limité, et la limite restreinte.

La nationalité irlandaise et la loi sur la citoyenneté et l’arrêt Chen and Zhu c. Ministre de l’Intérieur

L’arrêt Chen devant la Cour de justice des Communautés Européennes et le référendum irlandais du 11 juin 2004 sur la révision de la Constitution ont mis en évidence pour l’Europe une nouvelle fois le fait de la nationalité en tant qu’objet d’opportunisme politique et de pragmatisme et la question, jamais examinée dans l’arrêt Nottebohm, de savoir si la possession de façon fortuite d’une nationalité depuis la naissance peut constituer une fraude à la loi—si un second pays peut juger cette nationalité non « effective » au moins à certaines fins. Dans l’affaire Chen, la question était, plus exactement, non pas de savoir si le bébé Catherine Zhu possédait de façon valable la nationalité irlandaise en vertu de l’article 7 des lois irlandaises sur la nationalité et la citoyenneté de 1956 et 1986 du fait de sa naissance en Irlande du Nord, mais de savoir si sa mère, ressortissante d’un pays tiers, pouvait retirer un avantage accessoire de cet état de fait. La validité et le caractère effectif de la nationalité irlandaise de Catherine étaient incontestables dans son propre cas, puisqu’elle ne dépendait pas de son statut en vertu de toute autre loi, irlandaise ou non. Il a pu arriver ailleurs que, malgré une disposition prévoyant l’attribution de la nationalité en vertu des lois de la juridiction de naissance aux enfants de parents non-nationaux pour éviter qu’ils soient apatrides, les autorités et les tribunaux du lieu de naissance attribuent à l’enfant une nationalité (ou des faits motivant une demande de nationalité) que l’autre pays ne reconnaît pas. Un tribunal international peut refuser la reconnaissance pour des motifs de politique. Il est aussi possible que les parents n’aient pas effectué une démarche administrative telle que l’enregistrement auprès des autorités consulaires qui pourrait garantir une nationalité à l’enfant. La Convention européenne des Droits de l’Homme n’est pas d’une grande aide pour le requérant dans des affaires de ce type. En outre, la charge de la preuve incombe toujours au défenseur qui doit démontrer l’absence de nationalité.

De même que de nombreux arrêts notables relatifs à la nationalité et à l’allégeance, et notamment le premier et le plus célèbre, l’arrêt Calvin, l’arrêt Chen a vraisemblablement été exploité à des fins politiques ou sociales. Comme le fait observer l’Avocat général Tizzano,

Mme Chen travaille avec son mari, qui est aussi de nationalité chinoise, pour une société dont le siège social se trouve en République populaire de Chine. Il s’agit d’une très grande entreprise qui produit et exporte des produits chimiques dans différentes régions du monde, en particulier vers le Royaume-Uni et d’autres États membres de l’Union européenne. ... M. Chen [sic, peut-être devrait-on écrire : M. Zhu] est l’un des directeurs de cette société, dont il est actionnaire majoritaire.

Après avoir consulté un avocat, Mme Chen a fait en sorte de se trouver en Irlande du Nord au moment de la naissance, et d’accoucher sur place. Elle a ainsi pu demander la nationalité irlandaise pour son enfant en vertu de l’article 7 des lois irlandaises sur la nationalité et la citoyenneté de 1956 et 1986. Se fondant sur le droit communautaire et le droit à une vie de famille, et l’absence de tout droit à la nationalité chinoise ou droit de résidence en ce qui concerne sa fille, elle réclamait le droit de résider au Royaume -Uni (au Pays de Galles) et d’y élever sa fille. Elle, et par extension sa fille dont elle a la charge, auraient pu sans conteste obtenir le permis de séjour au Royaume-Uni en raison de ses fonctions dans la société ou peutêtre en tant que seul représentant ou en tant que personne ayant des revenus indépendants, selon les faits. Au bout de quatre ans, elle aurait pu obtenir un permis de séjour illimité et, au bout de cinq ans, demander la nationalité britannique. Quel effet la naturalisation aurait-elle eu sur sa nationalité chinoise (que sa fille est censée ne pas posséder) ? Il est difficile de le dire. Avant 1909, la Chine n’avait aucune loi sur la nationalité, même si cela n’empêchait ni la Chine ni les États étrangers de traiter les Chinois comme des ressortissants de ce pays. Aujourd’hui, le pays en a une, même si son interprétation et son application apparaissent parfois obscures.
Mme Chen n’était pas la première non-européenne à avoir recours à des manoeuvres pour faire obtenir la nationalité européenne à son enfant, ni la première non-européenne à demander un droit de résidence par l’intermédiaire de son enfant. Il se trouve également que son cas a surgi en pleine crise politique (ou peut-être d’identité) dans la République d’Irlande provoquée par un sentiment, exprimé par Michael McDowell, ministre irlandais de la Justice, selon lequel des niveaux « dangereux » d’immigration et de demande d’asile illégale par des non-Européens en
âge d’avoir des enfants ont donné lieu à l’attribution de la nationalité irlandaise à un nombre
excessivement élevé de bébés qui en étaient des bénéficiaires inappropriés.

Affaires liées au principe du jus soli dans d’autres pays

Si la clameur qui s’est élevée en Irlande est nouvelle pour le pays, il n’en va pas de même pour la Grande-Bretagne, ni pour d’autres pays de common law qui ont hérité et adapté le concept anglais d’attachement politique par l’intermédiaire de la « naissance dans l’allégeance au Roi » (“birth in the ligeance of the King”). La Loi britannique sur la nationalité de 1981 a supprimé l’octroi de la nationalité britannique en vertu du principe du jus soli à l’exception des personnes dont au moins un des parents est soit de nationalité britannique, soit « installé » au Royaume-Uni (c.à.d., qu’il a un permis de séjour illimité). Cela inclut les ressortissants irlandais à compter du moment de leur arrivée, si et seulement si ils peuvent « apporter la preuve qu’ils étaient résidents réguliers ici, et qu’ils avaient établi des liens avec le Royaume-Uni. » Depuis le 2 octobre 2000, les ressortissants des États membres de l’UE et de l’EEE (autres que l’Irlande) ne sont désormais plus considérés comme étant « installés » en Grande-Bretagne sauf s’ils sont à la retraite ou qu’ils ont demandé et obtenu un permis de séjour et, au bout de quatre ans de résidence, le permis de séjour indéfini ; depuis cette date, la nationalité britannique n’a plus été accordée à leurs enfants nés en Grande-Bretagne, à moins qu’ils ne remplissent les nouvelles conditions requises. Le livre blanc publié avant l’introduction de la loi sur la nationalité britannique avait établi que « la principale inquiétude du gouvernement en la matière est que, en reconnaissant que la naissance peut donner droit à la nationalité à [ ] un enfant [de parents dont aucun des deux n’est ressortissant britannique et aucun des deux n’est exempté de conditions de séjour], cela signifie aussi que, après son retour avec ses parents dans leur pays, ses propres enfants, nés des années plus tard, auront la nationalité britannique par filiation. Les ressortissants britanniques supplémentaires ainsi créés, jouissant du droit de résidence dans ce pays, constitueraient un groupement d’une taille considérable, et n’entretiendraient que très peu, voire pas de liens réels avec le Royaume-Uni. »
Il en est résulté une législation qui limitait l’attribution de la nationalité fondée sur la naissance au Royaume-Uni aux enfants dont un parent au moins est soit de nationalité britannique, soit installé, et limitait l’octroi de la nationalité aux personnes nées à l’étranger à celles dont au moins un parent était né (ou enregistré, naturalisé ou adopté) en Grande-Bretagne. Il existe des dispositions pour l’enregistrement pour nombre de situations ou la plupart des situations dans lesquelles l’enfant finit en fait par développer un lien réel avec la Grande-Bretagne. Il y aura toujours des anomalies, et pas uniquement du fait que la législation ne prévoit pas directement d’éviter l’apatridie. Une concession non inscrite dans la loi (accordant un permis de séjour illimité aux personnes résidant au Royaume-Uni depuis 10 ou 14 ans, en fonction de leur statut) et des dispositions discrétionnaires peuvent résoudre nombre d’entre elles. En outre, tant que la République d’Irlande n’avait pas fait de même en restreignant l’attribution de sa nationalité à des touristes et immigrés, la « Ireland Act 1949 » du Royaume-Uni les personnes disposant des moyens et des connaissances pouvaient acquérir des droits irlandais, et dès lors britanniques, en mettant au monde des enfants en Irlande du Nord. 
L’Australie a suivi l’exemple de la Grande-Bretagne. Le protocole d’amendement de la citoyenneté australienne de 1986, qui modifiait la Loi sur la citoyenneté australienne de 1948, limitait l’octroi de la nationalité aux cas d’enfants nés en Australie de parents n’ayant pas la nationalité australienne lorsque « un parent de la personne était, à la naissance de la personne, ressortissant australien ou résident permanent ; ou [ ] la personne a, pendant toute la période de 10 ans commençant le jour où la personne est née, été un résident régulier en Australie ».

Aucune précision n’est donnée concernant le cas où la nationalité australienne d’un parent ou des
parents est retirée pour fraude ou pour d’autres raisons. La loi maltaise sur la nationalité prévoit maintenant :

5. (1) Toute personne née à Malte le jour convenu ou après sera considérée comme étant devenue, ou deviendra, ressortissant maltais à la date de sa naissance :
Elle prévoit en outre que, dans le cas d’une personne née le 1er août 1989 ou après cette date, cette personne n’obtiendra pas la nationalité maltaise en vertu du présent alinéa, sauf si, au moment de sa naissance, son père ou sa mère était ou est :
(a) ressortissant maltais ; ou
(b) une personne mentionnée au paragraphe (a ou b) de l’alinéa (4) de l’article 44 de la Constitution [relatif à certains anciens ressortissants, conjoints et veuf(ve)s].

La Nouvelle Zélande a publié des propositions de modification de la législation d’ordre technique et relatives à la sécurité dans le projet de loi sur l’identité (citoyenneté et documents deà voyage). Dans un contexte de préoccupation liée à une violation des dispositions de jus soli contenues dans la législation actuelle, M. George Hawkins, ministre des Affaires intérieures, a déclaré que « La question de la citoyenneté par la naissance, par exemple de bébés nés dans ce pays de mères qui n’ont pas la nationalité néo-zélandaise, est une question distincte des sujets traités dans la Loi sur l’identité, » et qu’elle faisait encore l’objet d’étude de la part d’un certain nombre d’agences gouvernementales, aucune décision n’ayant été prise à ce jour. Le point de vue au Canada semble être que l’attribution de la nationalité à des enfants de non-résidents non ressortissants du pays n’est pas une question fondamentale :

Durant les consultations menées en 1994 par le Standing Committee on Citizenship and Immigration (Comité sur la citoyenneté et l’immigration), dont je suis vice-président, j’ai demandé aux responsables du département de nous fournir des statistiques sur le nombre d’enfants nés de personnes qui n’étaient pas de nationalité canadienne. Ils étaient incapables de nous communiquer des chiffres exacts. Tout ce qu’ils ont pu dire, c’est qu’environ 400 enfants se trouvaient dans cette situation. Le problème dès lors n’est vraiment pas d’une importance telle qu’il requière un amendement législatif et des modifications d’un principe de base

Plus récemment, des reportages de presse ont présenté un réseau qui soutient un trafic organisé de maternité. L’examen plus approfondi des demandes de visa par les autorités des États-Unis risque de détourner certaines voyageuses enceintes vers le Canada. Quel que soit le sentiment existant dans les autres pays, les États-Unis restent la destination de choix pour la plupart des « touristes de maternité », et en particulier pour celles qui sont originaires d’Extrême-Orient et d’Amérique Latine. C’est aux États-Unis que le discours a eu le plus de retentissement, et là aussi que les obstacles juridiques et constitutionnels sont les plus sérieux. La notion de jus soli de la common law a été incorporée dans le 14ème amendement de la Constitution de 1868. Il s’ensuit que, malgré l'apparente précision de l’expression du principe par la Cour suprême dans son arrêt Wong Kim Ark, l’on fait parfois remarquer que « sous réserve de la juridiction de celui-ci » ne comprend pas les parents migrants. Des projets de loi ont été introduits au Congrès sur la base de cet argument ; un amendement de la Constitution est aussi recherché. Pour certains Américains, la prise de conscience qu’au moins quelques personnes nées aux États-Unis et élevées et scolarisées ailleurs, comme Yaser Esam Hamdi et plusieurs des défendeurs dans l’affaire Ex Parte Quirin entretiennent des sentiments hostiles envers le pays, les a conduits à soutenir des actions urgentes, quoique non ciblées.

En France, en dépit des révisions de 1998 du Code de la nationalité française, les dispositions des articles 19 à 19-4 octroient des droits à la nationalité tout au moins potentiels ou embryonnaires aux enfants bénéficiaires du « tourisme de maternité ». En outre, il reste possible pour un enfant d’au moins un parent algérien né dans les départements français d’Algérie avant le 3 juillet 1962 de naître en France et d’avoir droit à la nationalité française en vertu de l’art.19-3 (deuxième génération née en France). Ce débat n’est pas nouveau. Pour la France, néanmoins, la plus grande préoccupation concerne ses départements et territoires d’outremer. Cela n’a été exposé nulle part plus clairement que dans le cas de la Guyane française.

Certaines des affaires, et la plupart des commentaires de la presse, sont consacrés à la charge imposée à l’État et à ses infrastructures médicales dans les soins prodigués aux patientes en maternité. Il n’est pas certain que la question de la nationalité des enfants soit liée aux coûts des soins de maternité, ou que toute incidence favorable sur la santé publique ou sur les dépenses de santé postnatales relatives à la mère et l’enfant puisse résulter soit du refus à l’enfant de la nationalité d’un État, soit du refus à la mère de soins prénatals et de maternité. En outre, les statistiques disponibles donnent à penser que le problème est exagéré. Les naissances vivantes aux États-Unis ont été au nombre de 4.021.726 en 2002. La Federation for American Immigration Reform (Fédération pour la réforme de l’immigration américaine) (FAIR), groupe de pression qui combat l’immigration, affirme que les naissances de mères étrangères de naissance (mais pas nécessairement non ressortissantes américaines) représentent 17% du total. Les services de la citoyenneté et de l’immigration des États-Unis (USCIS) estiment que la population totale d’étrangers en situation irrégulière s’élevait à 5 millions à partir de 1996 et à 7 millions en 2000 et qu’elle progresse à un rythme de 5-1/2% par an. Le National Center for Health Statistics (Centre national des statistiques de santé) fournit un taux de natalité brut qui varie en 2001 de 13,7 pour mille pour les Blancs à 16,3 pour les Afro-Américains, 13,7 pour les Indiens, 16,4 pour les Asiatiques et originaires des îles du Pacifique, 23,0 pour les Latino-Américains, 17,8 pour les Portoricains. Le total des Hispaniques a été altéré par le taux des femmes mexicaines de 24,8 (le taux général pour les Latino-Américains était de 23,0) ; le taux pour toutes les races était de 14,1. FAIR annonce un taux de fécondité de 18 pour les « immigrants » aux États-Unis ; ce taux peut, en fait, être faible. USCIS fournit un tableau par pays d’origine des immigrés en situation irrégulière ; d’après les estimations, les Mexicains constituent 68% sur un total de 7 millions. En appliquant le taux de fécondité de FAIR aux estimations de USCIS des étrangers en situation irrégulière, cela donne un total de naissances de citoyens américains issus de parents non ressortissants non régularisés de 126.000, soit 3,1% du total des naissances vivantes de 4.058.814 en 2000. Il est vrai que l’absence d’obligation pour une partie des résidents de faire enregistrer leur présence auprès des autorités dans leur communauté crée une réelle opportunité pour les étrangers sans-papiers de vivre et de faire du commerce et des affaires avec peu de risques d’être découverts : les chiffres parlent d’euxmêmes. Dans pareil cas, il n’est pas plus utile toutefois de punir les enfants pour les péchés de leurs parents et de leur refuser des services de santé publique et d’éducation. Le refus de ceux-ci entraînera de futurs coûts en matière sociale. Le refus de statut (nationalité) peut conduire à leur marginalisation.

Les griefs émis par le lobby qui lutte contre l’immigration à propos de l’attribution de la nationalité aux enfants nés localement d’émigrés en situation irrégulière ou de passage semblent être que les étrangers en situation irrégulière et leur progéniture représentent une dépense nette pour la société, qu’ils diluent l’origine ethnique traditionnelle, qu’ils favorisent le manque de respect à l’égard de la loi et encouragent le non-respect des procédures normales d’immigration. Aux États-Unis en particulier, ceux-ci se sont exprimés, par l’intermédiaire de la législation, de diverses façons, parfois perverses, en matière d’éducation, de santé, d’octroi du permis de conduire, du recensement, de la protection sociale, de l’imposition et de l’emploi. Les citoyens ont des droits indépendamment du statut de leurs parents, et que leurs parents jouissent ou non d’un droit de résidence qui en découle. Lorsque l’enfant a des droits mais que le parent n’en a aucun, la question devra sans doute faire l’objet d’une analyse difficile.

Les droits de l’homme et la législation de l’Union européenne

Dans les pays examinés, le droit interne, le droit communautaire, le droit européen relatif aux droits de l’homme, le droit et la pratique de l’asile, et la discrétion administrative se conjuguent de diverses façons pour accorder tout au moins à certains parents le droit de résidence dans le pays dont leur enfant a la nationalité à la naissance. La façon et le moment où cela se produit dépendent inévitablement des éléments spécifiques à l’affaire, des circonstances dans le pays ou les pays d’origine et, souvent, en particulier lorsqu’il y a discrétion administrative, de la politique intérieure. En dépit de l’article 8 de la Convention européenne des Droits de l’Homme, un enfant ne jouit pas du droit absolu de grandir et d’être éduqué avec un ou ses deux parents dans tout pays en particulier, et notamment dans son propre pays. Les parents d’enfants ressortissants ont été expulsés, et ont pu choisir d’emmener leurs enfants à l’étranger aux frais de l’État qui les expulse ou de les laisser derrière eux avec des membres de leur famille ou des amis ou aux soins des autorités. Il y a une absence de symétrie avec le traitement de l’adoption internationale et de l’unification et de la réunification de la famille en général.

Les États membres de l’Union européenne sont dans une large mesure libres d’attribuer leurs nationalités respectives conformément à leurs propres objectifs politiques. Par dérogation au principe Nottebohm autorisant le refus de reconnaissance d’une nationalité acquise par arrangement (ce qui, à mon sens, est inapplicable à une nationalité acquise à la naissance, et est dans une large mesure supplanté par des événements ultérieurs et l’évolution du droit et la pratique), les États membres ne peuvent refuser des droits à une personne reconnue par un autre État membre comme son ressortissant et possédant des documents l’attestant. Ils ne peuvent attribuer, ou plus exactement mettre à effet au détriment d’une personne, leur propre nationalité à un autre moment que la naissance ou l’adoption hormis s’ils ont le consentement de la personne ou du parent qui agit en son nom. Le Conseil de l’Europe et la Commission européenne ont tous deux influencé les États européens en ce qui concerne la législation en matière de nationalité, en particulier dans l’optique d’une égalité entre les sexes. Ainsi, il y a eu réduction, si ce n’est élimination, de situations perverses qui pouvaient donner lieu au refus aux enfants de la nationalité de leurs parents alors que les parents exercent leur droit d’établissement dans un autre État membre. L’énigme Ramadanoglou (retrait administratif de la nationalité grecque à un ressortissant grec d’origine turque exerçant son droit à la libre circulation et employé en Allemagne) est rendue non valable par l’abrogation de l’ancien article 19 du code de la nationalité grecque. Quoi qu’il en soit, Ramadanoglou semble avoir recouvré sa nationalité une fois que le litige était menacé. Presque tous les États européens accorderont leur nationalité à un travailleur expatrié employé à l’étranger, peut-être sous réserve de déclaration ou d’enregistrement par les parents ou, finalement, par l’individu, et la nécessité de documents d’identité et de voyage rendent improbable, dans la plupart des situations, l’omission de l’enregistrement consulaire nécessaire. Le Royaume-Uni, toutefois, sauf dans le cas de fonctionnaires de la Couronne ou de l’Union européenne, refusera d’attribuer sa nationalité aux enfants nés à l’étranger de ressortissants également nés à l’étranger. Ils risquent d’être apatrides ou éventuellement d’obtenir par défaut la nationalité du pays de naissance, ou encore peuvent être enregistrés comme ressortissants britanniques à la discrétion du ministre de l’Intérieur en vertu de la section 3 de la Loi britannique sur la nationalité de 1981 dans les délais (12 mois ou, exceptionnellement, 6 ans) fixés par la Loi.
 
La relation, en droit communautaire, entre l’enfant et le parent de différentes nationalités a rarement été testée. De nombreuses situations qui se sont présentées par le passé ne se représenteront plus : les femmes ne se voient plus attribuer une nationalité contre leur gré par le mariage dans aucun pays européen ; tous les États européens attribuent leur nationalité aux enfants des femmes ressortissantes de ces pays, qu’elles soient mariées ou non et que le père soit ou non lui aussi un ressortissant du pays sous réserve, peut-être, d’une obligation de choisir à la majorité. La Cour de justice des Communautés Européennes, dans l’arrêt Deak, a refusé de reconnaître comme un droit communautaire une allocation à un demandeur d’emploi de la part de l’enfant ressortissant de l’État membre du travailleur émigré ressortissant, mais n’a eu aucune difficulté à qualifier cette allocation d’avantage social pour le parent travailleur. Dans l’arrêt Garcia-Avello la Cour a examiné le problème des règles et coutumes inconsistantes régissant l’attribution de noms aux nouveaux-nés par les parents par différents pays de nationalité d’un enfant ayant plus d’une nationalité et s’est montrée pleine de déférence pour la coutume de l’« autre » État membre de nationalité. Martinez-Sala a examiné une question qui peut être intéressante ici : le droit d’un citoyen européen qui n’a pas et ne peut peut-être pas pour l’instant obtenir un permis de résidence, à la famille et à d’autres avantages sociaux à la suite de la naissance d’un enfant.

Martinez-Sala en fait suggère un corollaire à l’affaire Ramadanoglou et une question qui ne manquera pas de se présenter avec le temps : si les États membres (comme je le soutiens) ne sont pas libres de retirer la nationalité de l’un de leurs ressortissants pour la seule raison qu’il ou elle exerce un droit de l’Union dans un autre État membre, un État peut-il utiliser une violation technique des règles d’enregistrement d’immigration ou de résidence pour refuser l’attribution de la nationalité à un enfant né de ressortissants de l’UE émigrés dans cet État ? En vérité, l’on peut se demander si Martinez Sala et les affaires de permis de conduire, entre autres, viennent étayer la proposition selon laquelle le non-respect d’un délai d’enregistrement ne peut pas être utilisé pour priver un individu dans ces circonstances d’un droit à la nationalité. Cette question est suggérée par la révision de la loi allemande sur la nationalité de 1999, en particulier les termes du § 4 (3) :

(3) Durch die Geburt im Inland erwirbt ein Kind ausländischer Eltern die deutsche Staatsangehörigkeit, wenn ein Elternteil 
1. seit acht Jahren rechtmäßig seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat und
2. eine Aufenthaltsberechtigung oder seit drei Jahren eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis
besitzt.

Ainsi, des enfants nés en Allemagne de parents n’ayant pas la nationalité allemande obtiennent, depuis le 1er janvier 2000, la nationalité allemande (sous réserve de la perdre s’ils ne renoncent pas à toute nationalité étrangère entre les âges de 18 et 23 ans) si un parent a été résident régulier de manière légale en Allemagne pendant huit ans, ou jouissait d’un droit de résidence non restrictif pendant les trois ans précédant la naissance. Elle est aussi soulevée par les règles imposées en Grande-Bretagne à compter du 2 octobre 2000. Ainsi :

Avant le 2 octobre 2000, les ressortissants de l’Espace économique européen (EEE) exerçant des droits découlant du Traité en vertu du droit communautaire étaient considérés comme étant installés ici. Toutefois, depuis cette date, les ressortissants de l’EEE ne sont considérés comme étant installés que s’ils ont obtenu un permis de séjour indéfini dans le Royaume-Uni ou qu’ils jouissent d’un droit inconditionnel de séjour en vertu de la législation communautaire (par exemple, les retraités ou personnes incapables de travailler en raison d’une incapacité).

Bien que l’enregistrement soit, selon les concepts de l’UE, déclaratoire et non constitutif de droits, la Grande-Bretagne mesure l’éligibilité pour l’installation (permis de séjour illimité) à partir de la date où un permis de résidence est acquis. Il apparaît que la justification à agir ainsi est que le statut accordé avec l’installation va au-delà de ce que les traités requièrent. Du point de vue de l’Union européenne, un conflit devrait exister à ce sujet si, et sans doute seulement si, une affirmation d’un droit communautaire conduit à une privation ou à une réduction des droits d’un membre de la famille comparé aux droits à la nationalité et à résidence dont ce membre de la famille aurait joui autrement. Ceux-ci comprendraient le droit de conserver et développer la culture et association d’origine (aux frais de la famille et non de l’État où il s’est établi) ou de choisir de se prévaloir de la culture et l’éducation du pays d’établissement jusqu’à (mais pas nécessairement y compris) l’appartenance à la société locale (local polity).

Conclusions

Même si les États européens, dans leur ensemble, ont diminué, du fait de l’égalité entre les sexes et de dispositions pour la naturalisation ou la naturalisation facilitée de la deuxième (ou peut-être troisième) génération, une question qui apparaît dans les études sur la « propension à naturaliser » doit être envisagée : l’intégration et l’assimilation sont-elles assistées par un enfant grandissant en tant que membre de la société, ou regrettons-nous tant le pluralisme  que la nationalité devrait être réservée à ceux qui ont une capacité et une volonté réelles d’être assimilés ? Hamdi a été cité aux États-Unis pour la proposition, entendue auparavant au moment du Bund germano-américain et dans les affaires d’internement japonaises que l’attribution fortuite, inconditionnelle de la nationalité aux enfants d’immigrés facilite l’établissement d’une cinquième colonne. Ce qui s’est produit, en fait, c’est que la source du concept de jus soli—l’allégeance (soumission) à la Couronne fondée sur le fait de la naissance dans le royaume—a perdu sa signification de la même façon que la proposition de nationalité de Mazzini (et celles qui ont suivi, dont Mancini, Esperson, Fiore, Weiss, Laurent et Brocher) qui voyait dans la nation et la nationalité une communauté de langue, territoire, origine ethnique, culture, religion et histoire. L’État pluraliste, et la citoyenneté européenne, sont des antithèses de ces propositions.